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导言

截至目前，全世界范围内200多个国家和地区COVID-19确诊病例已超过百万。世界卫生组织(WHO)于2020年1月30日宣布新冠疫情构成国际公共卫生紧急事件(Public Health Emergency of International Concern)，即 “严重、突然、意外、具有跨国影响力”，并且“可能需要立即采取国际行动”的“不同寻常的事件”。2020年3月11日，WHO宣布新冠疫情构成全球大流行(pandemic)。2020年3月30日，Federica Paddeu, Kate Parlett, 在 Kluwer Arbitration上发表了一篇文章“COVID-19 and Investment Treaty Claim”对新冠疫情背景下的投资仲裁请求进行了有益的探讨，为学习交流之目的，环中投资仲裁团队就此进行了编译。与此同时，就题述问题，环中投资仲裁团队亦提出了一些意见，详述于环中评析项下，愿见教于大方。

新冠疫情下的投资仲裁请求

几乎每日，全世界各国都在颁布实施各式各样的措施以防控减缓疫情传播，许多国家甚至已经根据其国内法律宣布全国进入紧急状态，各国所采取的措施包括保持社交距离(social distancing)，隔离治疗、自我隔离和旅行禁令(travel restrictions)等，这些措施需耗费大量人力成本，同时对经济亦造成了重大影响。欧洲、意大利、法国和西班牙等国已实施全国封锁，英国严格限制各项社会活动。各行各业的许多企业面临倒闭，在未来的几个月中，预计会有更多的企业倒闭。

未来，各国可能会进一步采取措施，并且宜早不宜晚。已施行的经济措施，例如暂停抵押贷款，可能会对银行业造成重大影响。随着经济放缓、工作岗位的减少，能源公司可能会被要求降低消费价格或者干脆推迟收费。包括外国投资者经营的企业在内的各行各业，可能被迫停止交易和经营，他们供应的产品亦很有可能被“征收或国有化”。

在这种情况下，东道国和外国投资者将会考虑他们在可适用的投资协定下的立场：东道国是否可就其针对COVID-19紧急事件而采取的措施免责，或者该等措施将对投资者造成重大损失，东道国应当提供赔偿？

如果针对COVID-19所采取的措施遭到境外投资者质疑，则对于该措施是否可能违反投资协定项下的实施性条款，将存在一个关建性问题。国家可能有充分的理由主张其所采取的措施不违反公平公正待遇，也不等同于间接征收。如能证实该项措施与相关义务不符，则需要解决的另一个问题是，东道国对投资者可能提出的仲裁请求是否享有有效抗辩。针对基于协定提出的仲裁请求，东道国可从以下两方面主张抗辩：

1. 条约例外；

2. 国际习惯法项下的抗辩。

条约例外

条约例外明确规定于双边投资协定项下。如果条约例外被适用，那么整个协定将不适用于有争议的措施，这一切都取决于特定协定内容。

在早期的投资协定中，虽然包括采取“维持公共秩序所必需”措施的例外情形，但鲜有特定的例外条款。人们往往认为在“维护公共秩序”的范畴内采取措施以应对COVID-19是合理的，尽管通常而言其将视具体情况而定。

很少有双边投资协定包含一般例外，或包含类似GATT和GATS贸易协定项下所规定的一般例外条款。一般例外条款通常规定，只要措施不是武断的或歧视性的，协定不会阻止缔约方采取或强制执行这些措施以保护人类生命或健康。在可能的情况下，针对COVID-19所采取的措施，各国可能会援引此类一般例外条款。

近期的投资协定规定了更为具体的例外条款，其明确针对合法公共福利目标（包括公共卫生在内）的非歧视性管理措施不构成间接征收。例如，《加拿大欧盟贸易协定》(CETA)规定，为保护合法的公共福利目标（包括公共卫生在内）而制定和实施的非歧视性管理措施，除非在“罕见情况”下，否则不构成间接征收。此类规定可能将保护东道国免受间接征收仲裁请求的影响，但在违反投资协定的其他条款时则可能无法适用。

有些投资协定则有着更进一步的规定。例如，近期的《中澳自由贸易协定》(China-Australia Free Trade Agreement)规定，为合法公共福利目标所实施的非歧视性措施…不应当成为投资者仲裁请求所针对之对象。诸如此类的条款可能使东道国就针对COVID-19的措施免责。

国际习惯法项下的抗辩

国际习惯法抗辩理由不在投资条约或协定项下，主要在《国家对国际不法行为的草案》项下进行了具体规定。尽管相关投资协定继续适用，但是只要引发抗辩事由的事实继续存在，东道国将一直得以免责。

国际习惯法项下包括六种排除不法行为情形，其中三种可能与针对COVID-19所采取的措施相关：

不可抗力

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